무주택자는 아파트 가격이 자고 나면 폭등하는 때에는 어떤 아파트라도 잡아놓고 싶은 생각이 든다. 특히나 공인중개사들이 좋은 물건이 나왔다고 무조건 돈을 넣으라고 하는 경우는 마음이 급하다. 이렇게 일단 나온 부동산을 잡기 위하여 돈을 지급하는 경우 ‘가계약금’이라는 말을 쓴다.

그런데 가계약금을 지급한 후에 매도인이나 매수인이 마음이 변해 더 이상 계약을 진행하지 않겠다는 경우에는 가계약금에 관한 법적 분쟁이 발생한다. 급하게 마음을 정한 것은 쉽게 마음이 변하게 되는 것이 일반적이다.

그러면 이미 지급한 가계약금을 다 반환받을 수 있을까? 그리고 매도인이 변심하면 가계약금의 배액까지 요구가 가능할까?

우선 우리 민법에는 가계약이라는 말이 없다. ‘가’자가 붙는 말은 가압류, 가처분, 가등기 등이 있는데 이때 ‘가’의 뜻은 가짜이라는 뜻이다. 진짜가 아닌 가짜라는 뜻이니 가계약도 계약이 아니라는 뜻이다. 오로지 다음에 계약이 있을 수 있으니 임시적으로 계약한 것처럼 보이자는 뜻이다.

그래서 가계약에 관한 법리는 따로 없고, 민법에 의해 당사자들의 행위를 해석해 권리의무 관계를 정한다. 우리 민법 제565조 제1항은 해약금이라는 제목으로 돼 있다.

“매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.” 이 조항은 부동산의 매매뿐만 아니라 일반적인 매매계약에도 다 적용이 된다.

통상 가계약금을 지급할 때에는 계약서를 쓰기 전 단계이다. 갑자기 나온 부동산을 잡으려면 먼저 돈을 지급한 사람과 매도인이 계약을 체결하겠다고 해 지급한 경우이다. 이러한 경우 매도인과 매수인은 특정이 된 경우라고 할 수 있다.

그러나 더 중요한 것은 매매대금과 지급방법, 지급시기이다. 매매대금은 계약금, 중도금, 잔금식으로 지급된다. 지급방법과 시기는 당사자 간에 약정을 해야 하는데 현금으로 지급할 것인지, 계좌로 지급할 것인지, 언제 지급할지 정해야 한다.

이렇게 정한 것이 서로 의사합치로 이뤄져야 하는 것이고, 일방적인 의사만으로는 계약이 성립됐다고 볼 수 없다. 또한 위와 같은 매매대금의 지급시기와 이행방법 등이 하나라도 빠져 있다면 계약은 불성립된 상태이다.

그러나 매매계약을 반드시 서면으로 해야만 하는 것은 아니다. 지금은 카카오톡 메시지나 이메일, 상호간의 음성메세지 등으로도 가능하다. 최근에는 카카오톡으로 서로 단톡방을 만들어서 메시지를 보내는 방법도 있는데 이런 경우도 매매계약이 성립된 것을 인정한 판례도 많다.

그러나 계약의 내용에 매도인과 매수인이 특정됐더라도 매매대금의 지급방법과 시기가 정해져 있지 않으면 계약이 성립됐다고 볼 수 없다. 이러한 상태에서 매도인이나 매수인이 마음이 변해 계약을 진행하지 않겠다고 하는 경우 이미 지급한 가계약금은 매도인이 부당하게 받은 돈이므로 매수인에게 지급해야 한다.

혹자는 매도인이 마음이 변하면 가계약금의 배액을 돌려줘야 하는 것이 아니냐고 의문을 가질 수 있지만 매매계약서도 없는데 위약금 조항까지 있기 어렵기 때문에 사실상 불가능하다.

반대로 계약서를 쓰지 않았지만 매매의 내용이 특정됐다면 그때에는 가계약금을 돌려받는 것은 다른 문제이다. 이런 경우는 매매계약이 성립된 것으로 보게 돼 가계약금의 문제가 아니라 계약금의 반환문제가 된다. 통상 가계약금으로 지급하는 금액은 계약금의 일부이다.

예를 들어 계약금이 5000만원이면 가계약금은 500만원 이하인 경우가 많다. 매매계약이 성립되고 계약서까지 작성돼 계약금이 특정돼 있고, 해약금과 위약금 조항이 계약서에 기재돼 있다면 매수인이 그 계약을 파기하기 위해서는 가계약금으로 지급한 금원을 포함하여 계약금 5000만원을 매도인에게 지급해야 한다.

공인중개사에서 사용하는 부동산 매매계약서의 내용을 보면 해약금 조항과 위약금 조항이 모두 있다. 계약금의 일부만 지급한 경우 그 계약을 해제하기 위해서는 계약금계약이 요물계약이라서 계약금으로 정한 돈 전부를 매도인에게 지급해야 계약해제가 가능하다.

그래서 매수인이 계약을 해제한다고 하면 매도인은 매수인에게 계약금으로 정한 금원을 지급하라는 청구가 가능하다. 매수인이 계약금의 일부만 지급한 상황에서 매도인이 계약을 해제하려고 하는 경우는 매수인이 계약금 전부를 지급하지 않았으므로 매도인이 계약금의 배액을 지급하고 계약해제를 할 수 있는 상황이 아니다.

이런 경우 매수인은 빨리 계약금을 지급하면 계약금의 배액을 받고 해제할 수 있다. 실제로는 그런 일이 일어나지 않으므로 현실적으로 매도인은 이미 지급받은 계약금의 일부만 지급하고, 계약해제가 가능하다.

부동산 매매계약을 할 때에는 어느 때보다 신중해야 한다. 공인중개사나 지인의 말만 믿고 부동산을 사겠다고 덜컥 돈을 보냈다가는 낭패를 보는 경우가 많다. 그러나 가계약금을 지급하였다고 하더라도 매매계약이 성립된 정도까지 볼 수 없는 상황이라면 가계약금은 전부 돌려받을 수 있다.

가계약금이 소액이라서 포기하는 사람도 많이 있지만 그 금액이 큰 경우에는 계약 성립이 되지 않았다고 주장하면서 가계약금의 반환을 청구하면 된다. 계약이 성립됐다고 보는 경우에는 매도인이 먼저 계약을 해제하겠다고 하면 이미 지급한 돈을 반환받으면 된다.

그러나 그런 상황이 아니라면 나머지 계약금 전액을 지급해야함 계약해제가 가능해 돈을 더 물어내야 하는 상황이 된다. 급한 마음에 계약을 하고 후회하는 일이 이러한 경우에 생기니 신중하게 매매계약을 체결함이 옳다.